Tribunal de Segunda Instância

- Poder de emitir instruções pelo DSS em matéria de procriação médica assistida (PMA) e excesso de regulação
- Administração Directa e Indirecta e Governo da RAEM
- Definição da política de saúde nos termos da Lei Básica da RAEM

I - Está em causa a regulação do exercício de procriação médica assistida (PMA), no âmbito do qual o Director dos Serviços de Saúde emitiu o aludido Despacho n.º 12/SS/2017, publicado no BOM nº 19, de 10/05/2017, em que contém um anexo, intitulado de Instruções para a utilização de técnicas de procriação medicamente assistida (PMA), composto por 23 artigos, que tocam a matérias vastas, de carácter técnico, administrativo e procedimental.

II – Sendo a DSS uma pessoa colectiva com personalidade jurídica própria, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial (o artigo 1º do Decreto-Lei n.º 81/99/M, de 15 de Novembro), é um órgão da Administração Indirecta . Em bom rigor, a DSS não faz parte da Administração Pública Directa, integrada no GOVERNO da RAEM, em sentido técnico-jurídico-administrativo. É por esta razão que a sua lei orgânica estatui que a DSS está sujeita à tutela do Chefe do Executivo da RAEM.

III – No exercício das suas competências, à Entidade Recorrida é reconhecido o poder de emitir instruções na área de saúde, mas este poder deve ser exercido nas restritas condições legalmente fixadas.

IV – O artigo 2º das Instruções, para além de tocar matérias importantes (manipulação gamética ou embrionária, Fertilização in vitro; Transferência de embriões, gâmetas ou zigotos), vem mexer com a política de saúde e a filosofia nesta matéria que caem na alçada do Governo da RAEM.

V - Ou seja, o conteúdo este artigo pressupõe uma política previamente definida pelo Governo da RAEM! E como tal, haverá lugar então à aplicação do artigo 123º da Lei Básica que dispõe:
“O Governo da Região Administrativa Especial de Macau define, por si próprio, a política respeitante à promoção dos serviços de medicina e saúde e ao desenvolvimento da medicina e farmacologia chinesas e ocidentais. As associações sociais e os particulares podem prestar, nos termos da lei, serviços de medicina e saúde de qualquer tipo.”
Ora, o Governo pode não querer intervir, nesta fase e nesta matéria, ou mesmo que queira, há-de definir com que forma e que método é que tais matérias devem ser reguladas e densificadas!

VI - Uma vez que o Governo não foi chamado para assumir este papel, e um serviço personalizado veio a tocá-las autonomamente, há invasão do espaço reservado ao Governo pela DSS, o que determina a ilegalidade da actuação desta última ao emitir tais Instruções.

VII – Pelo que, julgando ilegais as Instruções em causa, como a decisão de indeferimento foi tomada com base nestas Instruções, é de anular a decisão recorrida, por padecer de vício de ilegalidade, tal como o Tribunal Administrativo assim decidiu, mantendo-se assim a sentença proferida pelo mesmo.