Tribunal de Segunda Instância

- Aplicação de pena expulsiva a agente das FSM

I – Nos termos do disposto no artigo 237.º do Estatuto dos Militarizados das FSM, aprovado pelo DL nº 66/94/M, de 30 de Dezembro, a pena de suspensão de 121 a 240 dias é aplicável em caso de procedimento que afecte gravemente a dignidade e o prestígio pessoal ou da função. Eis um conceito jurídico indeterminado: “afecte gravemente a dignidade e o prestígio pessoal ou da função” em sentido estrito (estes distinguem-se dos chamados conceitos classificatórios que têm a circunstância de se referirem a situações individualizadas como constitutivas de uma classe ou soma de acontecimentos substancialmente idênticos), o que pode corresponder a uma forma de atribuição de discricionariedade ou de uma margem de livre apreciação à Administração, em relação à qual são limitadas as possibilidades de fiscalização contenciosa.
II - À luz do n.º 1 do artigo 238.º do referido Estatuto, “as penas de aposentação compulsiva e de demissão são aplicáveis, em geral, por infracções disciplinares que inviabilizam a manutenção da relação funcional», nomeadamente, ao militarizado que «usar de poderes de autoridade não conferidos por lei ou abusar dos poderes inerentes às suas funções excedendo os limites do estritamente necessário, quando seja indispensável o uso dos meios de coerção ou de quaisquer outros susceptíveis de ofenderem os direitos do cidadão”, a aplicação de uma pena expulsiva (aposentação compulsiva ou demissão) depende de um juízo relativo à inviabilidade da manutenção da relação funcional, juízo este que tem natureza discricionária e cabe, por isso, exclusivamente à Administração. No caso, como esse juízo não foi concretamente efectuado, pelo que não pode o Tribunal substituir-se à Administração para afirmar em lugar desta aquela inviabilidade.
III - Além disso, ao aplicar a pena disciplinar de suspensão, a Administração não violou a garantia da aposentação prevista no artigo 39.º da Lei Básica. Do mesmo modo não se vê em que medida a aplicação da mencionada pena disciplinar priva o Recorrente da possibilidade de receber uma pensão de aposentação. A construção que o mesmo faz para chegar a essa conclusão assenta em pressupostos que, manifestamente, se não demonstram, nomeadamente, o de que se vier a ser reintegrado no serviço, voltará a cair na 4.ª classe de comportamento e que daí resultaria nova dispensa de serviço. Ou seja, como o seu comportamento não foi enquadrado no artigo 238.º do Estatuto, faltará fundamento para lhe aplicar uma pena expulsiva.