Tribunal de Segunda Instância

- Prisão preventiva
- Fortes indícios
- Crime de detenção da arma proibida
- Flagrante delito
- Auto de notícia
- Validade de prova

1. A decisão de medida de coacção de prisão preventiva é tomada em conformidade com a verificação da existência dos pressupostos no artigo 186º e os requisitos previstos no artigo 188º do Código de Processo Penal.
2. Entende-se por fortes indícios os sinais de ocorrência de um determinado facto, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável é uma possibilidade mais positiva que negativa, ou seja, a partir das provas recolhidas se forma a convicção de que é mais provável que o arguido tenha praticado o facto do que não o tenha praticado, Aqui não se exige uma certeza ou verdade como no julgamento criminal.
3. O auto de notícia menciona-se todos os elementos fácticos elencados no artigo 226º nº 1 do Código de Processo penal e não é juridicamente a assinatura do arguido em face do disposto do nº 2 desse artigo 226º.
4. Tendo os agentes da PSP limitado-se a elaborar o auto de notícia descritivo da diligência da detenção dos arguidos em flagrante delito, sem ter tomado formalmente as declarações dos arguidos, não se pode considerar a existência da prova em forma de declaração do arguido, produzida pela PSP.
5. A alegação do arguido de ter sido agredido na instalação policial não afecta a validade do auto de notícia que descreveu a diligência da detenção dos arguidos em flagrante delito.
6. Os requisitos previstos no artigo 188º do Código de Processo Penal não são de aplicação cumulativa, mas sim, de aplicação alternativa.

- Matéria de facto
- Matéria de direito
- Crime de devassa da vida privada
- Dolo específico
- Crime de difamação
- Abuso da liberdade de imprensa
- Juízo de desvalor
- Funcionário fora de funções
- Litigante de má fé
- Falta de indicação das normas violadas
- Rejeição do recurso

1. O artigo 355º do Código de Processo Penal exige, sob pena de nulidade, que o Tribunal fundamente a sua decisão sobre a matéria de facto com a enumeração dos factos dados por provados e por não provados, com a indicação da prova que serve para a formação da sua convicção, e não exige que o Tribunal na decisão da matéria de facto especifique a(s) prova(s) que servem para um determinado facto, msa sim pondere em conjunto todos os elementos que se possam ser provas legais, e, assim, dá como provados ou como não provados os factos que limitam o objecto do julgamento.
2. Constitui matéria de direito o juízo de valor formulado no sentido de apurar se determinadas imputações, ou insinuações, dirigidas a uma pessoa são ofensivas da sua honra, bom nome e reputação, devendo ter-se por não escritas as respostas a quesitos que envolvam questões de direito.
3. É vedado que o Tribunal faça inclusão a matéria de direito nos factos provados, podendo e devendo o Tribunal retirar ilações dos factos - puros factos - provados, sendo essas ilações juízos de valor formados a partir desses factos e entendidos estes como acontecimentos concretos da vida real.
4. A interpretação e aplicação do regime de assistência médica de um militar é uma mera questão de direito e a inclusão desta na matéria de facto leva ao efeito de não escrita.
5. O artigo 186º do C.P., ao prever e punir o crime de devassa da vida privada, não só faz depender a punibilidade da intenção de devassar a vida privada das pessoas, como também afasta a punibilidade do dolo eventual.
6. Sendo embora de igual hierarquia fundamental, de um lado o direito ao bom nome e reputação, e do outro o direito à liberdade de expressão e informação, compete ao julgador, ponderados os valores jurídicos em confronto no caso concreto, determinar se um deles há-de prevalecer sobre o outro.
7. O direito de liberdade de expressão e informação, pelas restrições e limites a que está sujeito, não pode, ao menos em princípio, atentar contra o bom nome e reputação de outrem, (sem prejuízo, porém, de, em certos casos ponderados os valores jurídicos em confronto, o princípio da proporcionalidade conjugado com os ditames da necessidade e da adequação e todo o circunstancialismo concorrente, tal direito poder prevalecer sobre o direito ao bom nome e reputação).
8. São seguintes modalidades da execução do crime de difamação:
- imputação de um facto ofensivo (ainda que meramente suspeito);
- formulação de um juízo de desvalor; ou
- reprodução de uma imputação ou de um juízo.
9. Quando dos autos se verifica que o arguido, tendo embora contado uns factos verdadeiros, formulou os juízos de desvalor e ofensivos com o intuito de focalizar apenas a pessoa a que pretende denegrir, passando a ofendê-la, temos a acção do arguido, que ultrapassou os limites do exercício do direito de expressão, ofendente à honra da pessoa.
10. Verifica-se a qualidade do assistente como funcionário para o efeito do artigo 178º do C.P., embora não esteja em funções, se permite o efeito à distância de se considerar que – se acto violador da honra , porque ainda resulta daquelas funções – se prende retroactivamente ao exercício das próprias funções.
11. Só se verifica litigante de má fé quando alguém, com dolo ou negligência grave, tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; ou tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; ou tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; ou tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
12. Quando ao acórdão final da primeira instância cabe recurso ordinário, podendo as partes, desfavor de quem foi proferida a decisão e o MºPº, no prazo legal interpor recurso.
13. Mesmo que o seu fundamento do recurso se afigura manifestamente improcedente, a lei adjectiva já o atribuir outro efeito jurídico de rejeição do recurso, não podendo considerar o acto de recurso como um uso reprovável do meio processual e, em consequência, condená-lo por litigante de má fé.
14. A falta da indicação das normas violadas pela sentença recorrida leva à rejeição do recurso.

– Arma proibida
– Faca com 30 cm de lâmina
– Decreto-Lei n.º 77/99/M, de 8 de Novembro
– Suspensão da prisão
– Não confissão dos factos
– Prevenção geral do delito

1. O Regulamento de Armas e Munições, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 77/99/M, de 8 de Novembro, define inequivocamente como armas proibidas nomeadamente as facas com lâmina superior a 10cm de comprimento, susceptíveis de serem usadas como instrumento de agressão física e desde que o portador não justifique a respectiva posse (cfr. os art.ºs 1.º, al. f), e 6.º, n.º 1, al b), do Regulamento).

2. Estando já em vigor tal Regulamento de Armas e Munições à data da prática dos factos pelo arguido, há que observar a definição legal aí feita acerca do quê pode ser considerado como arma proibida.

3. A contradição insanável da fundamentação não tem nada a ver com a questão de subsunção dos factos provados ao conceito legal de arma proibida, definido pela lei positiva em vigor à data da prática dos factos, com relevância para a accionação da norma incriminadora do n.º 1 do art.º 262.º do Código Penal.

4. O facto de o arguido não ter confessado os factos na audiência de julgamento não pode ser tido em conta para efeitos da formação de juízo de condenação no crime a ele imputado, por força do alcance lógico e necessário do precioso direito do arguido ao silêncio, mas o mesmo facto já pode ser levado em consideração a título de uma circunstância respeitante à “conduta posterior ao crime” em sede da emissão de um juízo de prognose favorável ou não quanto à suspensão da prisão, por autorização expressa do próprio n.º 1 do art.º 48.º do Código Penal.

5. Uma faca com uma lâmina de 30 cm de comprimento e uma das suas extremidades bem embrulhada com pedaços de pano para evitar “deslize” da mão e outra ponta extremamente aguda é, por natureza, apta, segundo a convicção formada com base nas regras da experiência, para esfaqueamento de pessoas na rixa ou outro tipo de conflito corporal das pessoas.

6. Se se concluir que o delito praticado pelo arguido, pelas circunstâncias do seu cometimento, reclama elevadas necessidades de prevenção geral e que como tal é patente que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não consigam realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, não será de suspender a execução da pena de prisão a ele imposta, mesmo que a pena concreta seja inferior a três anos.

– poder de cognição do Tribunal de Segunda Instância
– valor probatório de relatório laboratorial
– art.º 149.º do CPP
– prova pericial
– alteração não substancial dos factos descritos na acusação
– reenvio do processo
– âmbito da decisão da causa
– art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M, de 28 de Janeiro
– tráfico de quantidade diminuta
– comprimidos com metanfetamina no interior

1. O Tribunal de Segunda Instância, quando julgue em recurso, conhece de matéria de facto e de direito, excepto disposição em contrário das leis de processo.

2. O juízo técnico e científico constante de um relatório de exame laboratorial respeitante ao peso líquido total de uma dada substância estupefaciente contida no interior de comprimidos submetidos ao exame presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.

3. Isto porque em matéria de prova pericial, o Código de Processo Penal, no seu art.º 149.º, n.º 1, determina que o juízo técnico, científico ou artístico se presume subtraído à livre apreciação do julgador, o que traduz uma excepção ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no seu art.º 114.º.

4. Significa isto que o julgador, embora mantendo a inteira liberdade de apreciação da base de facto pressuposta pelo perito – e, contrariando-a, pode furtar validade ao parecer – só pode divergir do juízo contido no parecer do perito, fundamentando devidamente a divergência, se puder fazer uma apreciação também técnica, científica ou artística, ou se se tratar de um caso inequívoco de erro (art.º 149.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).

5. Se a alteração dos factos descritos na acusação for não substancial e derivar da alegação nesse mesmo exacto sentido pelo próprio arguido, não é necessária a comunicação prévia a ele nem concessão de tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, sob pena de uma ilógica processual traduzida em o arguido ter de defender contra uma coisa que ele tiver alegado para a sua própria defesa (cfr. art.º 339.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal).

6. Sob pena de se sacrificarem gratuitamente a economia e celeridade processuais, só se ordena o reenvio do processo para novo julgamento no tribunal a quo como uma medida de ultima ratio, a empregar apenas no caso de não for possível ao tribunal ad quem decidir da causa, como preceitua expressamente no art.º 418.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

7. Provado que está que o agente conhecia as características e a natureza legalmente proibida de uma dada substância estupefaciente contida no interior de 40 comprimidos, e mesmo assim, “traficou” de livre vontade mas não por finalidade exclusiva para conseguir substâncias ou preparados para seu uso pessoal, sabendo que assim procedendo iria contrariar a lei, o mesmo agente tem que ser punido a título da autoria material, na forma consumada, do crime do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M, salvo se o tribunal competente a conhecer do caso e apenas esta entidade julgadora entender, sob a égide do espírito do n.º 5 do art.º 9.º do mesmo Decreto-Lei, por sua livre convicção e segundo as regras da experiência, que a quantidade em questão “não excede o necessário para consumo individual durante três dias”, hipótese em que o agente só será punido com a moldura mais leve do art.º 9.º do mesmo diploma legal.

8. Não se provando nos autos qual a quantidade consumida pelo arguido e se o fazia todos os dias, na definição de qual a quantidade de metanfetamina apresentada em determinado número de comprimidos que a contêm no seu interior, considerada como não execedente da necessária para consumo individual durante três dias para os efeitos do n.º 3 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M, de 28 de Janeiro, com pertinência para a aplicabilidade do tipo de crime privilegiado do art.º 9.º, n.º 1, do mesmo diploma, há que recorrer às regras da experiência vividas pela generalidade dos consumidores da metanfetamina apresentada e contida no interior do tipo de comprimidos em causa, a fim de formar a convicção do julgador a nível de emissão do juízo de valor acerca da verificação ou não, in casu, de “quantidade diminuta”, nos termos e em prol do espírito do n.º 5 do art.º 9.º do referido Decreto-Lei.

9. Estando em causa 1,198 gramas líquidos da substância metanfetamina contida e dispersa em 40 comprimidos, e consideradas as condições normais em que esses comprimidos são consumidos pelo comum dos seus consumidores do tipo do homem médio, é de formar a convicção de que não se verifica in casu nenhuma “quantidade diminuta” para os efeitos do art.º 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 5/91/M.

10. Pois, os comprimidos deste tipo como “droga para lazer”, nas situações normais da vida humana dos seus consumidores comuns, não podem ser nem são consumidos por três dias seguidos, exactamente porque após o estado de exaustão do corpo humano resultante do efeito de “sentir alto” com a sua ingestão oral, o seu consumidor comum carece de tempo para se recuperar fisicamente, pelo que ninguém, do tipo do homem médio e razoável, se propõe a “sentir alto” com consequente estado de exaustão corporal durante três dias consecutivos através da ingestão deste tipo de comprimidos.

11. A tese de que se o comum dos consumidores desse tipo de comprimidos em questão soubesse, de antemão, da quantidade líquida exacta da substância ou substâncias activas proibidas contidas no seu interior, e se a achasse tão ínfima que não chegaria a “sentir alto”, já estaria disposto a ingerir maior número de comprimidos, por exemplo, uma dezena de comprimidos para poder sentir o mesmo grau pretendido de “sentir alto”, diverge das regras da experiência humana na normalidade das situações a respeito das condições normais em que os comprimidos do tipo em causa são consumidos, uma vez que estando a substância activa em causa encoberta dentro de comprimidos, normalmente miturada com outras substâncias activas e/ou impurezas, para cujo consumo nas suas condições normais, o comum dos consumidores não vai nem está disposto a “desmantelar” primeiro os comprimidos a fim de extrair deles a quantidade líquida da substância activa que pretenda tomar para alcançar lazer em festas ou convívios em discoteca ou em privado, pois para este “objectivo” ele optará com certeza pela aquisição da mesma substância activa no seu estado puro e não contida em comprimido, dada toda a inconveniência desse “desfazer” do comprimido em ocasiões de “rave party” ou convívios em discoteca ou em privado, para além da inerente inviabilidade técnica, para o comum dos consumidores, da extracção e determinação da quantidade líquida exacta da substância activa em causa contida no interior dos comprimidos.

12. Entretanto, essa tese já será adequada se se tratar de uma substância activa consumida no seu estado puro à vista desarmada e sem ser contida em comprimido, pois neste caso, como o comum dos seus consumidores já consegue prever a quantidade líquida da mesma substância, já se sente livre e com vontade para a tomar na quantidade que desejar a fim de matar as suas necessidades com os efeitos da mesma.

– Âmbito da decisão do recurso
– Não conhecimento oficioso dos vícios do art.º 400.º, n.º 2, do CPP
– Inaplicabilidade do art.º 650.º do CPC ao processo penal
– Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
– Mera insuficiência da prova
– Falta de realização de diligências de investigação
– Bem jurídico do crime de tráfico de droga do Decreto-Lei n.º 5/91/M
– Crime de perigo abstracto ou presumido
– Critério de aplicação do art.º 9.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 5/91/M
– Quantidade diminuta de droga - definição
– Comprimidos com substância estupefaciente no seu interior
– Compra de droga
– Atenuação livre da pena do art.º 18.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 5/91/M

1. O tribunal ad quem só vai resolver as questões concretamente postas pelo recorrente e delimitadas pelas conclusões da sua motivação de recurso, transitando em julgado as questões nelas não contidas, só cumprindo, por outro lado, decidir das mesmas questões, e já não apreciar todos os fundamentos ou razões em que o recorrente se apoia para sustentar a sua pretensão.

2. Os três vícios previstos nas alíneas a), b), e c), do n.º 2 do art.º 400.º do Código de Processo Penal (CPP), possibilitadores da reapreciação pelo tribunal ad quem da matéria de facto julgada pelo tribunal a quo, não são de conhecimento oficioso mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.

3. Na verdade, a clara redacção do n.º 2 do art.º 400.º, conjugada com o disposto nos seus art.ºs 402.º, n.ºs 1 e 3, e 415.º, n.º 1, e o seu confronto com o art.º 393.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPP, apontam no sentido de os vícios em causa só poderem justificar o reenvio do processo nos termos do seu art.º 418.º, n.º 1, quando sejam invocados “como fundamentos do recurso”.

4. E isso estará em sintonia com a mens legislatoris, enquanto se atribui aos sujeitos processuais, como “recorrentes”, uma inequívoca co-responsabilidade no bom e rápido êxito final da causa, nomeadamente consentindo-se-lhes a limitação do recurso nos amplos termos do art.º 393.º do CPP e impondo-se-lhes apertadas regras na motivação, que, além do mais, terá de enunciar especificamente os fundamentos do recurso e formular conclusões de acordo com o art.º 402.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo diploma.

5. Com efeito, se o arguido se conformou com a decisão a quo feita no tocante à matéria de facto, e não recorreu dela mesmo que em relação à qual se pudesse detectar eventualmente e ex officio qualquer dos vícios do n.º 2 do art.º 400.º do CPP, mas tão-só vem recorrer da parte da decisão condenatória referente à medida da pena, não faz sentido conhecer oficiosamente dos eventuais vícios do n.º 2 do art.º 400.º contra a “vontade” do arguido, já que este, se entendesse haver esses vícios, bastaria argui-los na motivação do recurso a caber do veredicto do tribunal a quo.

6. É anaplicável, a título subsidiário, o art.º 650.º do Código de Processo Civil aos eventuais casos de verificação dos vícios previstos no art.º 400.º, n.º 2, als. A) e/ou b), do CPP.

7. Só há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando se verifica uma lacuna no apuramento desta matéria que impede a decisão de direito ou quando se puder concluir que sem ela não é possível chegar-se à conclusão de direito encontrada, vício este que não tem, pois, a ver com a mera insuficiência de prova.

8. O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, tal como os restantes dois vícios de contradição insanável da fundamentação e de erro notório na apreciação da prova, tem que decorrer da própria decisão recorrida, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, e há-de ser tão notoriamente evidente que não passe despercebido ao comum dos observadores, isto é, que o homem médio facilmente dê conta dele.

9. Não se verifica, portanto, o vício de insuficiência da matéria de facto quando os invocados factos a provar não constam da acusação ou de pronúncia, se a tiver havido, nem foram alegados pela defesa nem decorreram da discussão da causa.

10. A falta de realização de diligências de investigação quanto à acusação, defesa ou discussão da causa pelo tribunal a quo não conduz à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, visto que essa insuficiência de realização de diligências não resulta do texto da decisão recorrida, pelo que, ao invés, deveria ter sido detectada durante a audiência de julgamento para a produção da prova, com requerimento ao tribunal a quo para que tais diligências fossem realizadas, a título de arguição de uma nulidade do processo fundada na omissão de uma diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade e prevista no art.º 107.º, n.º 2, al. d), segunda parte, do CPP.

11. O erro de julgamento do tribunal a quo no que tange à qualificação jurídica da forma do crime por ele julgado é distinto do caso de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, se precisamente não ter havido nenhuma lacuna no apuramento da matéria de facto descrita na acusação, mas sim uma já investigação total do tema probando descrito na acusação pública.

12. O bem jurídico que se procura proteger no tipo de crime de tráfico previsto nos seus termos fundamentais no art.º 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 5/91/M, de 28 de Janeiro, é a saúde pública, na dupla vertente física e moral, pelo que o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto ou presumido, para cuja consumação não se exige a existência de um dano real e efectivo, mas sim basta a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido.

13. O preceito do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M não exige peremptoriamente, para a aplicação do seu n.º 3, a determinação da quantidade da substância ou preparado em causa em termos do seu peso, para qualquer situação concreta que seja, dado que para os efeitos eventualmente a resultar do seu n.º 1, há que atender necessariamente às circunstâncias em que é consumida a droga considerada, daí, aliás, precisamente o espírito do disposto no seu n.º 5, ao abrigo do qual a concretização da quantidade diminuta para cada uma das substâncias e produtos mais correntes no tráfico para efeitos do disposto no mesmo art.º 9.º será apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

14. Assim, como critério da aplicação do n.º 3 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M com relevância para a aplicabilidade da moldura penal mais leve prevista no seu n.º 1, se a substância proibida ou uma das substâncias proibidas em causa for contida em comprimido, pílula ou até cápsula, ou for misturada aí com outras substâncias, em si proibidas ou não, ou até impurezas, só é de considerar o número dos comprimidos, pílulas ou cápsulas que comprovadamente contêm aquela substância ou uma das substâncias proibidas em questão, sem necessidade do apuramento da sua quantidade líquida, o que não conduz à violação do princípio da legalidade em matéria criminal na sua vertente de nullum crimen nulla poena sine lege, visto que é o espírito ínsito no próprio preceito do n.º 5 do mesmo art.º 9.º que permite formar um juízo de valor acerca da verificação ou não de quantidade diminuta, com base na livre convicção da entidade competente e segundo as regras da experiência.

15. Doutro passo, ao definir a “quantidade diminuta” para cada tipo de substância ou preparado em consideração, não se pode olhar demasiadamente à sua quantidade letal, mas sim mais propriamente à “quantidade que não excede o necessário para consumo individual durante três dias”, como diz expressamente a lei.

16. Não se tendo provado quais as quantidades de droga consumidas pelo agente e se o fazia todos os dias, haverá que aferir as suas necessidades de consumo pelas da generalidade dos consumidores nas suas condições.

17. Os consumidores comuns de “comprimidos ecstasy” que contêm no seu interior “Metanfetamina” e/ou “Ketamina” são adolescentes de “middle-class” e adultos jovens participantes de “rave party” ou frequentadores de “night-club” e “bar” ou mesmo de festas ou convívios em privado, para poderem, através desses comprimidos tidos como “droga de design” e “droga para lazer”, “sentir alto” nesse tipo de ocasiões.

18. Assim, os “comprimidos ecstasy” que contêm no seu interior “Metanfetamina” e/ou “Ketamina”, nas situações normais da vida humana dos seus consumidores comuns, não podem ser nem são consumidos por três dias seguidos, exactamente porque após o estado de exaustão do corpo humano resultante do efeito de “sentir alto” e inclusive dos actos “involuntariamente” contínuos de “abanar a cabeça” com a sua ingestão oral, o seu consumidor comum carece de tempo para se recuperar fisicamente, pelo que ninguém, do tipo do homem médio e razoável, se propõe a “sentir alto” com consequente estado de exaustão corporal durante três dias ou noites consecutivos através de ingestão deste tipo de comprimidos, ao que acresce que ninguém se atreve, sob pena de correr grave risco se não mortal à sua saúde, a ingerir, na normalidade das situações da vida humana, mais do que um ou dois “comprimidos ecstasy” numa mesma só ocasião, já que por um lado, ninguém lhe garante que o “comprimido ecstasy” a tomar só contenha uma quantidade ínfima de “Metanfetamina” e/ou “Ketamina”, e mesmo que lhe garanta isto, a gente também não ingere numa mesma ocasião mais do que um ou dois comprimidos, por causa da natureza destes como “droga de design” e “droga para lazer” e não droga que cria toxicodependência habitual em sentido próprio do termo como o caso de heroína, cocaína ou de marijuana, etc..

19. Não vale, por isso, sob pena da tábua rasa às regras da experiência acima referidas, a tese de que se o comprimido contiver uma quantidade ínfima de substância ou substâncias activas proibidas em causa, já o número de uma ou até algumas dezenas de comprimidos poderá ser o necessário para consumo individual durante três dias e, por isso, constituir “quantidade diminuta” para efeitos do disposto no art.º 9.º do DL 5/91/M.

20. E nem se diga que se o consumidor desses comprimidos soubesse, de antemão, da quantidade líquida exacta da substância ou substâncias activas proibidas contidas no seu interior, e se a achasse tão ínfima que não chegaria a “sentir alto”, já estaria disposto a ingerir numa mesma ocasião maior número de comprimidos, por exemplo, uma dezena de comprimidos para poder sentir o mesmo grau pretendido de “sentir alto”, por este tipo de tese também estar a contrariar as mesmas regras da experiência humana na normalidade das situações acima expendidas, para além de não respeitar a própria Dogmática do Direito Penal em matéria da Teoria da Culpa, maxime no que se refere aos critérios da aferição do elemento intelectual do dolo por parte do agente do crime.

21. Com efeito, estando a substância activa em causa encoberta dentro de comprimidos, e normalmente até misturada com outras substâncias activas e/ou impurezas, para cujo consumo nas suas condições normais, o comum dos consumidores não vai nem está disposto a desmantelar primeiro os comprimidos a fim de extrair deles a quantidade líquida da substância activa que pretenda tomar para alcançar lazer em festas ou convívios em discoteca ou em privado, pois para este objectivo ele optará com certeza pela aquisição da mesma substância activa no seu estado puro à vista desarmada e não contida em comprimido, dada toda a inconveniência desse desfazer do comprimido em ocasiões de “rave party” ou convívios em discoteca ou em privado, para além da inerente inviabilidade técnica, para o comum dos consumidores, da extracção e determinação da quantidade líquida exacta da substância activa em causa contida no interior dos comprimidos.

22. Entretanto, aquelas teses já valem se se tratar de “Metanfetamina” ou de “Ketamina” no seu estado puro à vista desarmada e sem ser contida em comprimido, pois neste caso, como o comum dos seus consumidores já consegue prever a quantidade líquida da mesma substância, já se sente livre e com vontade para a tomar na quantidade que desejar a fim de matar as suas necessidades com os efeitos da mesma.

23. Provado que está que o agente conhecia as características e a natureza legalmente proibida de uma dada substância estupefaciente contida no interior dos “comprimidos ecstasy” em causa, e mesmo assim, os “traficou” de livre vontade mas não por finalidade exclusiva para conseguir substâncias ou preparados para seu uso pessoal, sabendo que assim procedendo iria contrariar a lei, o mesmo agente tem que ser punido a título da autoria material do crime do art.º 8.º do DL 5/91/M, salvo se o tribunal competente a conhecer do caso e apenas esta entidade julgadora entender, sob a égide do espírito do n.º 5 do art.º 9.º do mesmo Decreto-Lei, portanto, por sua livre convicção e segundo as regras da experiência, que a quantidade dos comprimidos em questão que comprovadamente contêm no seu interior aquela mesma substância estupefaciente “não excede o necessário para consumo individual durante três dias”, hipótese em que o agente só será punido com a moldura mais leve do art.º 9.º do mesmo DL 5/91/M.

24. Com isso se demonstra também a impropriedade da “tese de importância e prevalência da análise quantitativa mesmo para os casos de droga contida em comprimidos”, pois esta tese, se fosse adequada, não deveria ver a sua aplicação em concreto condicionada à pressuposta premissa natural da possibilidade técnica da análise quantitativa, uma vez que a tese, assim formulada, iria acarretar a uma aplicação sua de modo bifronte e desigual, pois que para as situações em que não fosse tecnicamente possível a análise quantitativa, se iria, por exemplo, absolver o arguido pelo princípio de in dubio pro reo, enquanto em toda a situação em que fosse tecnicamente possível tal análise, já se iria condenar o agente pelo crime de tráfico do art.º 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 5/91/M, caso a quantidade líquida da substância proibida activa e contida nos comprimidos em causa tivesse excedido o necessário para consumo individual durante três dias.

25. Assim sendo, o critério mais defensável para efeitos da aplicação do n.º 3 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 5/91/M, por ser um critério sobretudo igual para toda a gente que trafique qualquer substância proibida pelo mesmo diploma legal e apresentada no interior de comprimido, pílula ou cápsula, quer misturada com outra substância ou substâncias, proibidas ou não, quer com simples impurezas ditas inócuas, é unicamente o de número deste tipo de comprimidos, pílulas ou cápsulas, desde que se constate que contenham no seu interior qualquer uma das substâncias proibidas ou controladas pelo mesmo Decreto-Lei, independentemente da questão de se saber se é tecnicamente viável a análise quantitativa da dose líquida da substância proibida activa contida nesse tipo de comprimidos, por esta análise quantitativa não ser pertinente para a formação da livre convicção da entidade julgadora em sede da concretização da “quantidade diminuta” com base nas regras da experiência vivida pelo comum dos consumidores daquele tipo de comprimidos, pílulas ou cápsulas.

26. O conceito de “compra” a que alude no tipo legal do art.º 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 5/91/M exige a tradição da coisa comprada que permite o aparecimento e existência de uma situação de disponibilidade sobre a mesma, disponibilidade esta que tem pertinência para a aplicação do disposto no n.º 3 do art.º 9.º do mesmo diploma, para além de sem esta disponibilidade não é possível a “criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido” contra o qual a norma incriminadora do tipo de crime de tráfico precisamente pretende combater, lógica da exigência da tradição da coisa esta que anda necessariamente ao contrário da do conceito de “contrato de compra e venda de coisa móvel” vigente no Direito Civil para o qual nomeadamente a entrega da coisa não é requisito para a formação do contrato, mas tão-só um dos efeitos essenciais do mesmo.

27. O erro de julgamento do tribunal a quo no que tange à qualificação jurídica da forma do crime por ele julgado é distinto do caso de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, se precisamente não ter havido nenhuma lacuna no apuramento da matéria de facto descrita na acusação, mas sim uma já investigação total do tema probando descrito na acusação pública.

28. Se perante o acervo de elementos decorrentes dos autos se mostra patente que o arguido colaborou concretamente com a justiça, é de accionar o mecanismo de “atenuação livre” da pena nos termos do art.º 18.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 5/91/M.