Tribunal de Segunda Instância

Procedimento disciplinar
Validade da acusação no procedimento disciplinar
Juízos de valores
Factos materiais
Nulidades processuais
Nulidades primárias ou insupríveis e as nulidades secundárias ou relativas
Inquirição de deputados da Assembleia como testemunhas
Competência para a instauração de um processo disciplinar
Presidente de um órgão colegial e os seus poderes
Falta de consciência de ilicitude
Dolo eventual
Relevância prática da distinção entre o dolo e a negligência na matéria disciplinar
Princípio ne bis in idem

1. Por força do disposto no artº 277º do ETAPM, a teoria da infracção penal, na parte referente à matéria de concurso de infracções e continuação criminosa, que constitui a mens legislatoris subjacente à feitura do artº 29º do Código Penal, aplica-se, mutatis mutandis, às infracções disciplinares na função pública da RAEM.

2. Desde que contenha na acusação factos materiais que fixa e delimita o thema probandum e desta forma ficam assegurados os direitos à contraditoriedade e à audiência do arguido, o simples facto de a acusação ter emitido juízos de valores, interpretações e conclusões jurídicas de per si não tem qualquer relevância na apreciação da sua validade processual e substancial, pois o que interesse essencialmente à validade de uma acusação é a sua capacidade, pelo seu conteúdo, permitir ao arguido alcançar os factos materiais que lhe são imputados e lograr defender-se de modo que entender adequado.

3. A validade dos actos processuais depende da sua correspondência ao modelo legal quanto a «quem» pode praticar os actos, a «quando», a «onde» e a «como» devem ser praticados os actos. Constituem nulidades processuais a prática dos actos processuais ou a omissão da prática dos actos processuais que representam o desvio ou a inobservância do tal modelo legal.

4. Pela lógica das coisas e pelo seu estatuto e pela posição processual do arguido que patrocina no âmbito de um procedimento disciplinar, o mandatário deve actuar no interesse do arguido, limitando-se a requerer ou juntar provas para comprovar factos demonstrativos da inocência ou da menor responsabilidade do arguido. Assim, no âmbito de procedimento disciplinar, a não notificação atempada ou a omissão da notificação da junção das provas requisitadas a requerimento do arguido não têm a virtualidade de ofender o conteúdo essencial da contraditoriedade, e portanto nunca podem constituir nulidade insuprível e quanto muito só podem gerar a mera nulidade secundária a que se refere o artº 298º/3 do ETAPM.

5. Na matéria das invalidades processuais dos actos praticados no procedimento disciplinar, por razões sobretudo que se prende com o grau da importância do bem jurídico que o ritualismo processual visa tutelar, ou com o grau da sua violação, por um lado, e pelos valores da economia e celeridade processual, por outro, a lei não faz equiparar, quanto às consequências, todas as inobservâncias do ritualismo processual, mas sim procura sempre harmonizar, mediante a concordância prática, o carácter imperativo e solene do modelo legal do procedimento e a celeridade processual e o aproveitamento do processado. O que justifica a distinção entre as nulidades primárias ou insupríveis e as nulidades secundárias ou relativas.

6. Segundo este critério de bipartição do tratamento das nulidades processuais, só quando estiver em causa a lesão de bens jurídicos importantes e/ou o grau da sua violação for de tal maneira elevado que fique lesado o conteúdo essencial dos bens jurídicos tutelados pelo ritualismo legalmente prescrito, a lei não tolera a sua violação e comina expressamente a sanção da nulidade insuprível, invocável a todo o tempo por qualquer interessado e susceptível de ser declarada a todo o tempo por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal – artº 298º/1 do ETAPM e artº 123º do CPA.

7. E residualmente, quaisquer violações do ritualismo processual diversas daquelas que tenham sido expressamente qualificadas como nulidades insupríveis só constituem nulidades secundárias ou relativas, dependentes da arguição atempada pelo interessado, que se tornarão automaticamente sanadas se decorrido o certo intervalo de tempo sem que tenham sido arguidas.

8. Na esteira desse entendimento, é de concluir que não basta a violação de uma norma que comina expressamente a nulidade insuprível para legitimar a invalidação, a todo o tempo, oficiosamente ou a requerimento de qualquer interessado, do acto viciado e consequentemente de todos os actos dele dependentes e eventualmente de todo o procedimento.

9. É portanto preciso indagar, caso a caso, a gravidade do vício em causa, ou seja, averiguar se, atendendo às circunstâncias concretas do caso, houve lesão do conteúdo essencial do bem jurídico em causa e o grau da violação do mesmo bem jurídico, a fim de ajuizar se o desvio ao ritualismo processual é de tal maneira violento que não pode deixar de desencadear as sanções mais gravosas que a lei faz corresponder às nulidades insupríveis, mesmo com o enorme prejuízo aos valores da economia e da celebridade processual, também dignos da tutela jurídica.

10. Ao contrário do que sucede como os cidadãos em geral, os deputados da Assembleia Legislativa não podem depor como testemunhas senão para tal autorizados pela Mesa da Assembleia Legislativa – artº 30º da Lei n.º 3/2000, nos termos do qual os Deputados carecem de autorização da Mesa da Assembleia Legislativa para poderem intervir em juízo como testemunhas, peritos ou jurados, e para poderem ser ouvidos como declarantes ou arguidos, salvo, neste último caso, quando detidos em flagrante delito. Ao estatuir como estatuiu nesse artigo 30º, o nosso legislador fez clara e conscientemente a opção por fazer prevalecer a dignidade soberana dos membros do órgão legislativo quando confrontados com a possibilidade de serem convocados para serem inquiridos, como meio de prova, nos processos sob a direcção de um dos outros poderes, executivo e/ou judicial, mesmo em detrimento da verdade material no âmbito desses processos.

11. Resultando da opção do nosso legislador pela superioridade do bem jurídico da protecção da dignidade soberana do poder legislativo face aos outros poderes, a não inquirição ou a impossibilidade da inquirição dos deputados arrolados, por falta da autorização da Mesa da Assembleia Legislativa, em caso algum, tem a virtualidade de constituir nulidade no procedimento disciplinar.

12. Se, em face do disposto nos artºs 318º e 319º do ETAPM, o despacho que ordena a instauração de um processo disciplinar tiver sido emanado por quem é competente em razão dos elementos, nomeadamente a categoria e o vínculo do visado à Administração Pública, disponíveis e reportados como correctos no momento da abertura do processo, o eventual apuramento dos elementos determinantes da competência disciplinar, diversos daqueles que já foram atendidos para a determinação da competência disciplinar de quem já ordenou a instauração, não conduz à invalidação do despacho que ordenou a instauração do processo nem à de todos os actos entretanto praticados cuja validade dele depender, desde que a instauração tenha sido ordenada pelo Chefe do Executivo que, em face do disposto no artº 318º/1 do ETAPM, detém os poderes disciplinares que têm todos os seus subordinados e é sempre competente para instaurar quaisquer funcionários/a alteração superveniente não implique enfraquecimento da protecção do bem jurídico que os artºs 318º e 319º do ETAPM visam tutelar.

13. Se é certo que, no âmbito de um procedimento disciplinar, tal como sucede no processo penal, ao arguido não cabe o ónus de provar a sua inocência, não é menos verdade que o arguido tem todo o direito de se defender contra os factos que lhe tenham sido imputados, negando directamente a realidade desses factos, ou alegando factos ou circunstâncias capazes de excluir ou atenuar a culpa e a ilicitude dos factos cuja veracidade não impugnou.

14. Ao presidente de um órgão colegial (membro qualificado do mesmo) cabe um papel abrangente que se não esgota nos aspectos burocráticos do funcionamento do colégio, da lei ele também recebe um ónus, o de zelar pelo cumprimento da legalidade. Nessa medida, deve chamar a atenção dos membros do órgão para o atropelo da lei que esta ou aquela posição de alguns deles pode representar.

15. Tendo em conta que a Direcção dos Serviços de Finanças é um serviço que orienta, coordena e fiscaliza a actividade financeira do sector público administrativo da RAEM e que nas suas atribuições, encontra-se inter alia a de organizar o Sistema de Contabilidade Pública e o Orçamento Geral da RAEM, promovendo e dirigindo o seu funcionamento e execução e assegurando a normalidade na administração financeira da RAEM, o arguido, enquanto nomeado para desempenhar as funções do dirigente máximo da DSF e com vasta e longa experiência no exercício de cargos dirigentes na DSF, tinha um dever reforçado de conhecer as normas jurídicas que regulam as actividades da DSF e procurar manter-se sempre técnico-juridicamente informado e preparado para lidar com dinheiros públicos.

16. Assim, o facto, a ele imputado, de ter permitido a multiplicação das actas de uma reunião por forma a fazer corresponder a cada uma acta uma sessão, cujo número seria tido em conta para o efeito do cálculo das remunerações a pagar aos seus membros e a fim de possibilitar uma multiplicação indevida de remunerações pagas a si próprio e aos outros membros da CAVM, não se pode explicar pela sua atitude pessoal juridicamente desvaliosa que o impediu a consciência ética de decidir correctamente a questão do desvalor do facto, mas sim pela atitude, ao decidir agir como agiu, do simples desinteresse em saber o resultado da sua conduta, não obstante a efectiva representação consciente da violação da lei como consequência possível da sua actuação.

17. No Direito Penal, a forma de imputação do facto ao seu agente, a título de dolo, ou a título de negligência, tem extrema relevância para a sua qualificação jurídica. Nesta segunda situação, consoante a existência ou não de uma norma especial afirmativa da sua punibilidade, o facto negligente pode ser criminalmente censurável ou pode não ter qualquer dignidade penal. Ao contrário do que sucede com o Direito Penal, a distinção entre a imputação do facto a título de dolo ou a imputação a título de negligência, na matéria disciplinar, já não releva para a qualificação jurídica e a consequente punibilidade do facto. O que se compreende, pois que em grande parte das situações com dignidade disciplinar o comportamento passível de perseguição resulta de mero descuido ou falta de cuidado do agente.

18. Se a distinção entre o dolo e a negligência tem a relevância para qualificar os tipos de crimes, isto é, tipo fundamental (crime doloso) e tipo privilegiado (crime negligente), e até não reconhecer a um facto a dignidade penal, não obstante o efectivo preenchimento do tipo objectivo, já no Direito Disciplinar a mesma distinção limita-se a influir na determinação concreta de pena.

19. Na matéria de infracção disciplinar, se uma norma exige, para considerar um facto violador de um determinado dever funcional, que o mesmo facto tenha sido levado a cabo pelo agente com a intenção de produzir um certo resultado e uma outra norma dispõe que a produção efectiva do mesmo resultado funciona como a circunstância agravante daquele facto para o efeito de punição, a aplicação cumulativa de ambas as normas não viola o princípio ne bis in idem, pois não há aqui a dupla valoração de uma mesma circunstância.

- Concurso público para aquisição de leite destinado a alunos
- Padrões de avaliação de propostas fixadas pela Comissão de Avaliação
- Alegados vícios da violação desses patrões

I – Em matéria de concurso público para adquisição de bens pela Administração Pública, cabe à entidade competente fixar, nos termos legalmente fixados, os critérios para avaliação de propostas apresentadas pelas empresas concorrentes.
II – No caso sub judice, foram fixados, entre outros, os seguintes critérios - conforme os critérios previstos nos pontos 17.2.c. e 17.2.d. do Regulamento do Concurso - para calcular as cotações das concorrentes, tendo em conta os elementos apresentados pelas mesmas:
17.2 Critérios de adjudicação:
a. …,
b. …,
c. Experiência do concorrente no fornecimento de leite e/ou leite de soja‒15%;
d. História da bebida ‒15%; 
e ….
A fim de densificar tais critérios, na primeira reunião, ocorrida em 17 de Abril de 2015, a Comissão de Apreciação, esclarecendo, à luz do regulamento do concurso, os critérios supra aludidos em c. e d., exarou em acta o seguinte:
Quanto à alínea c, a apreciação é feita de acordo com o ponto 8.12.1 do programa do concurso… O concorrente obteria a classificação máxima de 15 pontos se, durante o período compreendido entre 2009 e 2014, lhe fossem adjudicados em Macau três ou mais serviços de fornecimento de produtos de leite, e a falta de cada um serviço implica a redução de 5 pontos.
Quanto à alínea d, a apreciação é feita de acordo com o ponto 8.12.2 do programa do concurso… A história da bebida é contada por ano desde a criação da respectiva marca até 2014. A marca com história mais longa tem 15 pontos, e os restantes obtêm classificações proporcionalmente. Quanto menor for a história, menor será a pontuação obtida.
III – Respeitante ao critério da alínea c), defende a Recorrente que como o seu currículo comporta três adjudicações de serviços, todas relativas a fornecimentos de leite a escolas, enquanto os outros concorrentes, embora patenteiem igual histórico de três adjudicações, estas não respeitam todas a fornecimentos a escolas, pelo que, neste campo, as pontuações deveriam ter sido diferenciadas, com prevalência para a proposta da Recorrente, e não iguais como foram. Não é de aceitar este raciocínio, visto que O critério do item C em análise, em lado nenhum se refere que “o fornecimento de produtos aos alunos (ou às escolas) nos anos anteriores” como critério de avaliação, pois, o que está em causa é o tipo e a qualidade de produtos fornecidos e não tanto os destinatários dos mesmos.
IV – Relativamente ao critério da alínea d), defende a Recorrente que a marca de leite XX, que a Recorrente apresentou a concurso, devia ser considerada mais antiga e, por isso, ter obtido melhor pontuação que a marca XX apresentada pelo recorrido particular e adjudicatário, pois aquela é produzida pela “XX Corporation”, uma sociedade com um histórico de mais de 125 anos de produção de bebidas, e esta última apenas conta com um historial de 58 anos. Igualmente improcede este argumento da Recorrente, posto que a marca XX, segundo os elementos fornecidos a concurso pela própria recorrente, foi criada em 1981, e não há mais de 125 anos, como parece querer sustentar agora. Há 125 ou mais ano foi criada a firma fabricante, “XX Corporation”, só que não é o historial do fabricante que está aqui em jogo, mas sim, e apenas, o da marca apresentada a concurso, e essa tinha, no momento do concurso, 33 anos de história. Por sua vez, a marca XX tinha, ao tempo, 58 anos de experiência, pelo que, à luz das regras do concurso, não podia deixar de ser a melhor pontuada neste item.”
V – Inverificados os vícios apontados pela Recorrente, é de julgar improcedente o recurso por ela interposto, mantendo-se a decisão recorrida.