Tribunal de Segunda Instância

- Imposto de turismo; base de incidência

1. A previsão típica da base de incidência do imposto de turismo deve ser atingida por um critério que pressuponha a necessidade de ser prestado um serviço, esse preço (do serviço) dever ter um valor em função do qual se liquida o imposto – o valor tributável é o preço dos serviços prestados (art. 5º do RIT) -, que esse serviço seja prestado pelo hotel ao cliente, se insira dentro da actividade complementarmente exercida pelo Hotel, por causa da sua actividade hoteleira, isto é, em função dos seus clientes e não já numa outra qualquer actividade do hotel estranha à actividade hoteleira.

2. Se um determinado hotel solicita serviços externamente e os factura aos seus clientes, comprovando que por eles nada cobrou e demonstra que efectuou o pagamento a terceiro, em conformidade com o que lhe foi debitado e que foi pago pelo cliente, não é devido imposto de turismo.

3. Se um casal se instalasse por uma noite num hotel, se pedisse, na recepção, que lhe comprassem um bilhete, em 1ª classe, para Londres, marcassem um jantar num restaurante for a do hotel e adquirissem bilhetes para um concerto, serviços obtidos for a do hotel e cobrados por entidades exteriores, ainda que levados à conta do cliente, sem qualquer ganho para o estabelecimento hoteleiro, não faria sentido cobrar sobre o valor total da factura um imposto de 5%, na certeza de que o preço do quarto não chegaria sequer para pagar tal encargo fiscal.

4. Mas o hotel precisa de comprovar que os serviços foram prestados por terceiros e se limitou a ser um mero intermediário não remunerado, um facilitador de conforto aos seus clientes, limitando-se a pagar esses serviços externos, debitando posteriormente aos hóspedes a respectiva quantia.

5. Nos termos do regulamento respectivo é ao contribuinte que compete discriminar e descrever os serviços sujeitos a imposto de turismo.

6. Os descontos oferecidos aos clientes no âmbito da actividade hoteleira não estão sujeitos a imposto de turismo.

-Procedimento disciplinar
-Audiência de interessados
-“Deficit” instrutório
-Proporcionalidade, razoabilidade e adequação
-Usurpação de poderes
-Dever de assiduidade
-Escolha da pena concreta
-Aposentação compulsiva e demissão
-Inviabilidade da manutenção da relação funcional

I. Nos procedimentos disciplinares o direito de defesa materializado no direito de audiência prévia de interessados concretiza-se com a apresentação de uma oposição de resposta sobre a matéria da acusação deduzida contra o arguido. Apenas será obrigatória a audiência de interessados, sob pena de nulidade procedimental insuprível, se, após a resposta à acusação, tiverem sido realizadas diligências de prova das quais tenha advindo para o procedimento a aquisição de factos novos que possam vir a ser levados em conta na decisão final.

II. O chamado “deficit instrutório”, procedente de um deficiente uso do princípio do inquisitivo, de que vemos emanação nos arts. 59º e 86º do CPA, pode conduzir à anulação do acto, sob duas perspectivas:
a) A falta de factos que não dêem suporte ao acto, poderá significar que o acto administrativo padece de erro sobre os pressupostos de facto; Ou,
b) Significará que padece de violação de lei por ofensa a um dever instrutório e investigatório previsto especialmente na lei, o que em linhas gerais assumirá a violação do princípio da legalidade, previsto no art. 3º do CPA.

III. A proporcionalidade, razoabilidade e adequação são princípios de direito administrativo que constituem limites internos à actuação discricionária da Administração, que só em caso de erro grosseiro e manifesto podem ser sindicados pelo tribunal.

IV. A usurpação de poderes só ocorre quando um órgão da Adminis-tração pratica um acto incluído nas atribuições do poder legislativo ou judicial.

V. Diferentemente do dever de pontualidade, que consiste em comparecer ao serviço dentro das horas que lhe forem designadas (art. 279º, nº 10, do ETAPM), o dever de assiduidade consiste em comparecer regular e continuadamente ao serviço (art. 279º, nº 9, ETAPM).

VI. Sendo verdade que o incumprimento deste dever de assiduidade anda mais associado às faltas injustificadas ao serviço, certo é que também nele cabe o abandono do posto de trabalho pelo funcionário durante as horas de serviço.

VII. No domínio das penas concretas em matéria disciplinar, não pode o Tribunal substituir-se ao órgão sancionador, sob pena de ingerência no seu exclusivo campo de poderes e, portanto, sem quebra de violação do princípio da separação e independência de poderes, visto que o tribunal não pode fazer administração activa.

VIII. O princípio da separação de poderes é justificado nestes casos por se estar no âmbito de uma tarefa da Administração incluída na chamada discricionariedade administrativa, e só cede ante um clamoroso e grosseiro erro que denote uma notória injustiça e manifesta desproporção entre a falta cometida e a sanção infligida.

IX. O nº3 do art. 315º do ETAPM não contempla a faculdade de escolha entre aposentação compulsiva e a demissão. Limita-se a restringir, porém sem a impor, a aplicação da pedida de aposentação compulsiva aos funcionários que detenham pelo menos 15 anos de serviço: quer dizer, tendo essa antiguidade, poderá ser aplicada a aposentação ou a de demissão; não a tendo, só poderá ser aplicada a pena de demissão.

X. Tanto a aposentação compulsiva como a demissão partem da noção de que se esteja perante uma infracção que inviabilize a manutenção da relação funcional, de modo que verificado esse pressuposto (Inviabilidade da manutenção da relação funcional) a Administração ficará perante uma vinculação legal de aplicação da pena de demissão, sempre que o funcionário não conte com quinze anos de serviço.

XI. A escolha de uma dessas penas em concreto, quando o funcionário reunir o tempo mínimo de 15 anos de serviço, essa, dependerá dos factores que deverão ser tidos em conta, de “acordo com as circunstâncias atenuantes ou agravantes que no caso concorram e atendendo nomeadamente ao grau de culpa do infractor e à respectiva personalidade” (art. 316º, nº1, do ETAPM). E aí, já actividade administrativa será discricionária, funcionando então os limites a que já fizemos referência quanto aos poderes de intervenção ou sindicância do tribunal.

XII. O conceito indeterminado de “inviabilidade da manutenção da relação funcional” (art. 315º, nº1, do ETAPM) concretiza-se através de juízos de prognose a efectuar pela Administração e em que ela goza de grande liberdade de apreciação e sem intervenção sindicante do tribunal. Só no caso desse juízo de prognose – juízo assente na gravidade objectiva dos factos e ainda no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento, através da natureza do acto e das circunstâncias em que foi cometido, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício dessas funções -. Não ter sido efectuado é que se imporá a anulação do acto punitivo.

Crime de “auxílio (agravado)”.
Contradição insanável da fundamentação.
Reenvio.

1. O vício de “contradição insanável da fundamentação” tem sido definido como aquele que ocorre quando se constata incompatibilidade, não ultrapassável, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Em síntese, quando analisada a decisão recorrida se verifique que a mesma contém posições antagónicas, que mutuamente se excluem e que não podem ser ultrapassadas

2. Constatando-se o vício de contradição insanável e não havendo lugar a renovação da prova, há que reenviar o processo paro novo julgamento nos termos do art. 418° do C.P.P.M..